(di Nicola Zambello e Roberto Mazzanti)
La nostra attività professionale ci porta a risolvere spesso dei quesiti che vengono anche dal mondo “internet”. Da oggi vorremmo iniziare a pubblicare alcuni casi concreti in materia societaria, partendo da quelli di maggiore interesse generale.
Quesito (s.r.l. esercente commercio all’ingrosso che intende avvalersi del suo amministratore in veste di agente di commercio):
Società di commercio all’ingrosso, srl con 2 soci di cui 1 amministratore unico. Quote paritarie.
Vuole avvalersi della collaborazione di agenti di commercio, di cui 1 sarà lo stesso amministratore (titolare di partita IVA in proprio, regolarmente iscritto albo agenti presso la CCIAA di appartenenza ed all’ENASARCO).
Mi è stato consigliato, da un collega, di procedere nel modo seguente:
– Adozione di deliberato dell’assemblea nel quale si individua quale destinatario di proposta di contratto/mandato di agenzia il socio/amministratore, prevedendo nello stesso deliberato che alla stipula del relativo contratto partecipi in rappresentanza della società (quindi firmatario del contratto) l’altro socio (non amministratore) conferendogli tale potere nella stessa delibera.
– Si procederebbe, poi, conseguentemente alla registrazione ed iscrizione presso l’Enasarco e a tutti i relativi conseguenti adempimenti (contribuzione, firr, ecc.).
Cosi facendo non si verificherebbe a configurare la cosiddetta “immedesimazione organica”.
Si precisa che il trattamento provvigionale dell’amministratore/agente sarà uguale a quanto stabilito per gli altri eventuali agenti.
Questi i dubbi che mi pongo. E’ valido un deliberato così assunto?
RISPOSTA:
Siamo nell’ipotesi del conflitto di interessi, disciplinato per la s.r.l. in questi termini:
ogni singolo amministratore (anche se non ha partecipato alla deliberazione ed a prescindere da come egli abbia votato) e, ove esistenti, i sindaci o il revisore esterno, possono impugnare le decisioni prese dal consiglio di amministrazione (in forma collegiale o con il metodo della consultazione o consenso scritti). Il riconoscimento del potere individuale di impugnazione ad ogni amministratore si giustifica in quanto ciascuno di loro potrebbe aver votato a favore della decisione viziata senza essere stato a conoscenza della posizione conflittuale in cui versavano uno o più amministratori.
L’impugnazione è ammissibile a condizione che si verifichino i due seguenti presupposti:
a) il voto dell’amministratore in conflitto di interessi deve essere stato determinante ai fini del raggiungimento dei quozienti richiesti per l’adozione della decisione (c.d. prova di resistenza);
b) la decisione deve avere causato un danno patrimoniale alla società.
Parte della dottrina ritiene sufficiente anche solo un danno potenziale o un pericolo di danno e non invece la verificazione di un danno effettivo ed attuale.
Non ricorre tale presupposto quando l’amministratore esprimendo il suo voto ha perseguito un proprio interesse individuale ma ciò non ha inciso negativamente sull’interesse sociale.
Il termine per impugnare è fissato dalla legge in 90 giorni.
In caso di accoglimento dell’impugnazione restano salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della decisione viziata.
La norma sul conflitto d’interessi non prevede (a differenza della disciplina della s.p.a.), l’obbligo dell’amministratore di avvertire preventivamente gli altri amministratori della sussistenza di un interesse in conflitto con la società in merito ad una determinata operazione, né prevede l’obbligo di astenersi dall’adottare la relativa delibera in caso di amministratore delegato, né prevede infine doveri di adeguata motivazione della deliberazione consiliare in ordine alle ragioni ed alla convenienza dell’operazione.
È possibile prevedere tali obblighi nell’atto costitutivo; nel silenzio di quest’ultimo, non si ritiene applicabile per analogia la disciplina della s.p.a. Si considera applicabile la norma (della s.p.a.) che prevede la responsabilità degli amministratori per i danni cagionati alla società dall’utilizzo di dati, notizie od opportunità di affari appresi nell’esercizio dell’incarico (art. 2391 c. 5 c.c.).
In sostanza: se l’amministratore unico convoca l’assemblea e si astiene dal voto, tutto è ok. Sempre che si raggiunga il quorum per deliberare. Non siamo molto favorevoli a concedere una rappresentanza straordinaria e forzatamente temporanea all’altro socio, che in base a quanto precisato nel quesito parteciperebbe solo alla stesura ed alla firma del contratto di agenzia. La soluzione più semplice è che il socio amministratore dia una procura speciale all’altro socio, per la sottoscrizione e la gestione dei rapporti inerenti e conseguenti del contratto di agenzia con la ditta dell’amministratore unico. In questo modo il socio privo di poteri amministrativi potrà controllare l’operato dell’amministratore per tutta la durata del rapporto di agenzia e non solo per la sua sottoscrizione. E che il tutto risulti da una decisione assunta all’unanimità dai soci (assembleare o meno).