(di Nicola Zambello ed Eleonora De Biaggi)

LE AZIONI CONTRO L’AMMINISTRATORE DI S.R.L.

Il caso che trattiamo questa settimana, consiste in un quesito che ci è stato posto, da parte di un creditore che voleva rifarsi sull’amministratore della società, per la mancanza di patrimonio sufficente a pagare i creditori.

IL QUESITO

Si chiede un confronto sulla seguente problematica:
Premesso:
1) Che una società di tipo SRL è stata posta in liquidazione volontaria;
2) Che come liquidatore della suddetta società è stato nominato l’ex amministratore che riveste contemporaneamente anche la figura di socio;
3) Che la società in questione non è soggetta alla procedura fallimentare perché i parametri (attivo patrimoniale, ricavi lordi e indebitamento) non raggiungono le soglie previste dalla norma per essere dichiarata fallita;
4) Che nel verbale di messa in liquidazione i soci non hanno deliberato sui criteri in base ai quali deve svolgersi la liquidazione per la chiusura della società, art.2487 c.c.. Per esempio, direttive consistenti in: raggiungere accordi anche differenziati con i vari fornitori della società per il pagamento dei debiti e/o la volontà dei soci d’immettere la liquidità necessaria per estinguere i debiti esistenti, al fine di ultimare la fase di liquidazione e procedere alla cancellazione della società dal registro delle imprese;
5) Che il liquidatore non procede alla cancellazione della società dal registro delle imprese fino a quando rimangono debiti in bilancio per non soggiacere alla responsabilità prevista dall’art. 2495 del c.c.
Tanto premesso, si vuole analizzare e ricercare dall’esterno (nella veste di creditore della società) l’eventuale responsabilità ricadente sull’amministratore per la sua gestione o sui soci per il loro comportamento, partendo dal presupposto che nella maggior parte dei casi il patrimonio della società risulta inesistente per soddisfare i creditori.
Dopo aver analizzato i bilanci depositati degli ultimi anni e verificato l’attivo patrimoniale ancora esistente, quale responsabilità è da addebitare all’amministratore per la sua gestione passata art.2476 e 2485 c.c.. Ad esempio, la ritardata convocazione dell’assemblea dei soci per denunciare lo stato di crisi, per mancanza di commesse, e la messa in liquidazione della società, prima di dissipare l’attivo patrimoniale con la vendita dei beni strumentali per far fronte al pagamento d’alcuni fornitori a danno di altri;
Quale responsabilità può essere addebitata ai soci. Ad esempio un diniego protratto nel tempo dopo un’esplicita richiesta da parte dell’amministratore della messa in liquidazione per stato di crisi.
Vorrei il vostro gentile parere in merito.

LA NOSTRA RISPOSTA

Anche se la società non è “fallibile”, restano tutte in piedi le azioni di responsabilità e revocatorie a disposizione dei creditori.
In particolare, l’azione di responsabilità dei creditori, ex art.2476, che ad oggi risulta essere molto controversa, può essere esercitata – secondo una prima tesi – direttamente dai creditori, a partire dal momento in cui si verifica l’insufficenza patrimoniale della società e la conseguente impossibilità di pagare tutti i debiti (il che è peggio dell’insolvenza, che invece è una situazione temporanea).

Secondo un’altra tesi, invece, l’azione non può essere esercitata in quanto azione dei creditori, che nella s.r.l. sarebbe stata abolita dalla riforma del 2003, ma ai creditori rimarrebbe l’azione extracontrattuale ex art.2043 c.c. (risarcimento del danno) o l’azione sociale di responsabilità ma in via surrogatoria.

Nell’un caso e nell’altro risponde l’amministratore che con il suo comportamento ha causato il danno, che consiste nel depauperamento del patrimonio fino al punto di non ritorno.
Le azioni elencate nel quesito (tardiva presa di coscienza della crisi e preferenza verso alcuni creditori a danno di altri) possono certamente essere prese in considerazione quale fonte di responsabilità.

Lo stesso vale per i soci che hanno avvallato tale comportamento dell’amministratore, consapevolmente ed espressamente.

(di Roberto Mazzanti)

COME LIQUIDARE LA SOCIETA’ SENZA L’AUSILIO NOTARILE

L’Istituto di Ricerca dei Commercialisti ha dimostrato come sia possibile, in alcuni casi, avviare la liquidazione della s.r.l. senza ricorrere necessariamente all’ausilio notarile, per l’autenticazione del verbale della decisione dei soci.

I passaggi salienti del ragionamento sono i seguenti:

1. l’intervento del Notaio è necessario ogni volta che si modifica lo Statuto della società;
2. nei casi previsti dalla legge (art.2484, cod.civile, tranne n.6) la società si scioglie automaticamente, senza modifiche statutarie;
3. l’intervento del Notaio per la nomina dei liquidatori non è perciò necessario ogni qualvolta la società si scioglie senza modificare il proprio Statuto.

Chiarendo ulteriormente il ragionamento, possiamo dire che, tranne nel caso di scioglimento volontariamente ed anticipatamente deliberato, il Notaio non è necessario per accertare lo scioglimento stesso nè per la nomina dei liquidatori e l’avvio della procedura. Perchè è solo in questo caso che viene a modificarsi lo Statuto sociale, deliberando anticipatamente lo scioglimento dal contratto sociale rispetto alla scadenza pattuita.

In tutti gli altri casi le ipotesi di scioglimento sono automatiche e previste ora dalla Legge ora dallo Statuto stesso; per cui se non c’è modifica di questo documento, non è necessaria l’autentica notarile al verbale di nomina dei liquidatori ed è sufficente che i liquidatori stessi depositino le loro nomine al Registro Imprese.

Gli amministratori infatti devono solo accertare la causa di scioglimento depositandone la constatazione al Registro Imprese e convocare l’assemblea per la nomina dei liquidatori. Ma in questi casi lo scioglimento non modifica lo Statuto, perchè si verifica per legge o addirittura proprio in virtù dello Statuto stesso.

Si tratta di conclusioni sostenute anche da altri studi giuridici e che noi condividiamo.

Ecco l’art.2484 del Codice Civile, nel suo testo integrale e aggiornato:

2484. Cause di scioglimento

Le società per azioni, in accomandita per azioni e a responsabilità limitata si sciolgono:

1) per il decorso del termine;

2) per il conseguimento dell’oggetto sociale o per la sopravvenuta impossibilità di conseguirlo, salvo che l’assemblea, all’uopo convocata senza indugio, non deliberi le opportune modifiche statutarie;

3) per l’impossibilità di funzionamento o per la continuata inattività dell’assemblea;

4) per la riduzione del capitale al disotto del minimo legale, salvo quanto è disposto dagli articoli 2447 e 2482-ter;

5) nelle ipotesi previste dagli articoli 2437-quater e 2473;

6) per deliberazione dell’assemblea;

7) per le altre cause previste dall’atto costitutivo o dallo statuto.

La società inoltre si scioglie per le altre cause previste dalla legge; in queste ipotesi le disposizioni dei seguenti articoli si applicano in quanto compatibili.

Gli effetti dello scioglimento si determinano, nelle ipotesi previste dai numeri 1), 2), 3), 4) e 5) del primo comma, alla data dell’iscrizione presso l’ufficio del registro delle imprese della dichiarazione con cui gli amministratori ne accertano la causa e, nell’ipotesi prevista dal numero 6) del medesimo comma, alla data dell’iscrizione della relativa deliberazione.

Quando l’atto costitutivo o lo statuto prevedono altre cause di scioglimento, essi devono determinare la competenza a deciderle od accertarle, e ad effettuare gli adempimenti pubblicitari di cui al precedente comma .

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Fonte: studio Irdcec n.11/2011.

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(di Luca e Nicola Zambello)

La fusione è un’operazione di natura straordinaria, di portata notevole e dalle numerosissime implicazioni strategiche: nuovo assetto di comando per il management, nuove strategie di prodotto e di mercato, complicati meccanismi di concambio per le quote sociali e non ultimo, un impatto amministrativo, societario e tributario importante.

Questa settimana pubblichiamo un caso (risposta a quesito) molto interessante, riguardante una fusione inversa. Speriamo sia di vostro interesse. Restiamo a disposizione per eventuali approfondimenti.

QUESITO

1° Caso di Fusione = SRL incorporanda possiede il 96% della SRL incorporante. Sono a conoscenza degli articoli del Codice Civile in merito alle semplificazioni per le SRL. Tuttavia, come affrontare questo caso che – se ho ben capito – è di fusione inversa?

2° Caso di Fusione = ALFA srl ha due soci (50%, 50%), BETA srl ha tre soci (8%, 46%, 46%), GAMMA srl ha quattro soci (40%, 40%, 10%, 10%). La scelta della società incorporante è rimessa alla scelta dei soci nel progetto di fusione?

Posso avere qualche suggerimento sulla procedura per affrontare nel migliore dei modi questi casi di fusione? Cordialmente.

RISPOSTA

Prima di addentrarci nei casi specificamente indicati, è opportuno effettuare una brevissima panoramica sull’istituto della fusione in generale, ed in particolare per la s.r.l..

ASPETTI GENERALI
La disciplina relativa a fusione e scissione è contenuta nel codice civile (artt. da 2501 a 2506 quater c.c.). La legge prevede due tipi essenziali di fusione: quella che comporta la costituzione di una nuova società (fusione propria) e quella mediante l’incorporazione in una società preesistente di una o più società (fusione per incorporazione).

A sua volta la fusione per incorporazione può ulteriormente suddividersi in:
1. fusione per incorporazione normale: la società incorporante assorbe la società partecipata, che si estingue. Le azioni o le quote della incorporata vengono annullate e, in sostituzione, vengono assegnate ai soci azioni o quote delle società incorporanti, nella misura determinata in base al rapporto di cambio;
2. fusione per incorporazione inversa: la società partecipante è incorporata dalla società partecipata. I soci della partecipante ricevono azioni o quote della partecipata per annullamento del patrimonio della prima;
3. fusione per incorporazione anomala: una società si fonde con un’altra di cui possiede tutte le azioni o le quote.

Le macro-fasi del procedimento di fusione sono sostanzialmente tre:
a) fase preliminare = dalla redazione del progetto di fusione al deposito presso il Registro Imprese;
b) decisione di fusione = dalla convocazione dell’assemblea al deposito delle decisioni di fusione presso il Registro Imprese;
c) atto di fusione = stipula e deposito.

Il Codice Civile stabilisce alcune facilitazioni quando alla fusione non partecipano spa e sapa; si tratta dell’art.2505-quater, sotto riportato:

Art. 2505-quater.
Fusioni cui non partecipano società con capitale rappresentato da azioni.
Se alla fusione non partecipano società regolate dai capi V e VI del presente titolo, né società cooperative per azioni, non si applicano le disposizioni degli articoli 2501, secondo comma, e 2501-ter, secondo comma; le disposizioni dell’articolo 2501-sexies possono essere derogate con il consenso di tutti i soci delle società partecipanti alla fusione; i termini di cui agli articoli 2501-ter, quarto comma, 2501-septies, primo comma, e 2503, primo comma, sono ridotti alla metà. 

Ciò detto, passiamo al caso da esaminare.

CASO N.1 – FUSIONE INVERSA

In questa ipotesi abbiamo la società incorporante (d’ora in avanti “A”) posseduta al 96% dalla srl incorporanda (d’ora in avanti “B”). Le società A e B devono perciò procedere alla cosiddetta “fusione inversa”.

Si tratta di una fusione tra la società parzialmente posseduta e la società che ne possiede, appunto, una parte del capitale, dove però l’incorporante è la società parzialmente posseduta dall’incorporanda.

Nel nostro caso la società A è posseduta al 96% da B, che verrà incorporata. Il nostro lettore ha dei dubbi (presumo di natura pratica), per cui partiamo dalla fase contabile.

Questa la situazione contabile di A, prima della fusione con B:

Situazione patrimoniale società A:
Immobilizzazioni nette 280                       Passività 150
Altre attività 220                                       Capitale sociale 300
                                                                 Riserve 50
Totale attività 500                                    Totale a pareggio 500

E questa la situazione contabile di B, prima della fusione con A:

Situazione patrimoniale società B:
Immobilizzazioni nette 550                      Passività 350
Partecipazione in A 150                           Capitale sociale 500
Altre attività 630                                      Riserve 480
Totale attività 1.330                                Totale a pareggio 1.330

Nel bilancio della società B figura il 40% delle quote della società A iscritte al costo d’acquisto di € 150.

Gli altri dati rilevanti ai fini dell’operazione siano i seguenti:
– Società A: Capitale sociale € 300 costituito da 300 quote da € 1; valore economico € 450.
– Società B: Capitale sociale € 500 costituito da 500 quote da € 1; valore economico € 1.050.

Il valore economico è il valore commerciale delle due società, comprensivo di tutti gli elementi (avviamento, plusvalenze latenti, utile in corso ecc…ecc…).

Il valore economico del complesso unificato (Wc) è dato dalla somma dei valori economici delle società partecipanti alla fusione:

Wc = 450 + 1.050 = 1.500

Il valore relativo di ciascuna società risulta quindi
Società A: Wa/Wc = 450/1.500 = 30%
Società B: Wb/Wc = 1.050/1.500 = 70%

Posto che i soci della società B dovranno avere il 70% del capitale sociale della società A successivo alla fusione, la società A dovrà aumentare il proprio capitale come segue:

C.S.A1 = C.S.A/(1-70%)
C.S.A1 = 300/0.3 = 1.000
C.S.A1 – C.S.A. = 1.000 – 300 = 700 Aumento del capitale sociale

Il rapporto di cambio conseguentemente risulta:
Nuove quote di A / quote di B = 700 / 500 = 7 ovvero sette quote di A / 5 ogni cinque di B.

La circostanza che la società B sia socia della società A fa sì che a seguito della fusione la società venga a trovarsi in possesso di proprie quote.
Alcuni sostengono anche che la società incorporante possa soddisfare le esigenze del concambio utilizzando le quote proprie che le pervengono in portafoglio, procedendo solo per l’eventuale differenza ad un aumento del capitale sociale.
Questa procedura risulta d’altronde l’unica praticabile in tutti i casi in cui la società incorporante non sia una società per azioni e non possa quindi in assoluto detenere proprie quote, che pertanto vanno annullate o distribuite.

Rappresentazione contabile della fusione inversa

Nel bilancio d’esercizio della incorporante è preferibile seguire il criterio della continuità dei valori di carico presenti nei bilanci delle società partecipanti alla fusione. Ritornando all’esemplificazione numerica ed ipotizzando l’aumento del capitale sociale salvo sua successiva riduzione a seguito dell’annullamento delle quote proprie:
a) l’aumento del capitale sociale della società A (incorporante) necessario per soddisfare le esigenze del concambio è di € 700;
b) dall’aggregazione dei conti emerge un avanzo da concambio di € 280 pari alla differenza tra patrimonio netto contabile della società B di € 980 ed aumento del capitale sociale di A di € 700.

Si evidenzia che il patrimonio netto della incorporante dopo la fusione è pari alla somma dei patrimoni netti delle società partecipanti alla fusione.

c) nell’ipotesi di annullamento della globalità delle quote proprie in portafoglio (ed iscritte al costo complessivo di € 150) si procede alla riduzione del capitale sociale di € 120 (n. 120 quote x v. n. € 1) ed all’abbattimento dell’avanzo di fusione di € 30.

Situazione patrimoniale società A (post-incorporazione)
Immobilizzazioni nette 830                          Passività 500
Altre attività 850                                          Capitale sociale 880
                                                                    Riserve 50
                                                                    Avanzo da concambio 250
Totale attività 1.680                                    Totale a pareggio 1.680

In alternativa sarebbe possibile attribuire direttamente le quote proprie che pervengono nel portafoglio della società incorporante ai soci dell’incorporata procedendo all’aumento del capitale sociale solo per la differenza.

CASO N.2 – CHI DECIDE LA FUSIONE

Il quesito è il seguente = ALFA srl ha due soci (50%, 50%), BETA srl ha tre soci (8%, 46%, 46%), GAMMA srl ha quattro soci (40%, 40%, 10%, 10%). La scelta della società incorporante è rimessa alla scelta dei soci nel progetto di fusione?

La decisione in ordine alle modalità concrete della fusione, per capirci “chi incorpora chi”, è rimessa ai soci delle varie società, che procederanno ad incontrarsi per valutare preventivamente la scelta più opportuna.
Vanno prese in considerazione tutte le opzioni:
a) Validità commerciale dell’operazione
b) Strategia complessiva della stessa
c) Aspetti economici per le società e vantaggi personali dei soci.

Tutto fa parte di una trattativa che si instaura tra le diverse società, né più né meno come avviene nei casi di cessione di azienda od analoghe operazioni.
Ovviamente, all’interno di ogni società le decisioni vanno prese tenendo conto delle maggioranze richieste dall’art.2502, che sono poi quelle previste per le modificazioni dell’atto costitutivo.

Siccome però le decisioni dei soci ex art.2502 possono modificare il progetto di fusione solo su parti che non incidono né sui diritti dei soci né su quelli dei terzi, è chiaro che gli organi amministrativi delle varie società che partecipano alla fusione avranno già ricevuto gli input necessari prima che vengano presentati i progetti di fusione ex art.2501-ter. Essi interpreteranno, cioè, la volontà dei soci così come sarà emersa dalle trattative commerciali preventive a tutta l’operazioni di fusione.

Quindi il peso decisionale maggiore l’avrà la società che apparirà vantaggioso mantenere in vita sacrificando le altre, ed al suo interno ovviamente i soci che ne hanno la maggioranza.

(di Roberto Mazzanti)

I soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per:

1. la società
2. i soci
3. i terzi

ne rispondono in solido con gli amministratori.

Questo diktat del nostro Codice Civile (art.2476) viene ad applicarsi solo per fatti accaduti dopo il 1° gennaio 2004. Così ha deciso la Corte d’Appello di Milano, con la sentenza 145 del 18.01.2012. 

E non solo; la sentenza ha evidenziato alcuni princìpi del tutto interessanti per la gestione dell’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori:

1. la norma si può invocare solo nell’ambito dell’azione di responsabilità verso gli amministratori;
2. l’azione può essere promossa dalla società, dai soci e dai terzi danneggiati; 
3. non è possibile per l’amministratore convenuto invocare la responsabilità solidale dei soci;
4. l’amministratore, invece, potrà chiedere l’accertamento del vincolo di solidarietà di uno o più soci, allo scopo di rivalersi pro-quota su di essi.

Dalla sentenza si ricava inoltre che dal 2004 i soci particolarmente attivi nella gestione sociale possono essere chiamati a rispondere, insieme agli amministratori, in via diretta, per l’azione di responsabilità sociale, che compete a tutti coloro che sono stati danneggiati da atti di cattiva gestione, quali, ad esempio:

1. distrazione di beni sociali dagli scopi imprenditoriali
2. abuso dello schermo sociale
3. creazione di fondi occulti
4. operazioni evidentemente ed irragionevolmente imprudenti.

Il punto allora è: tener bene distinto il ruolo dell’amministratore da quello del socio. Il primo deve decidere e compiere gli atti di gestione aziendale, senza dover essere sottoposto a continui obblighi di consultazione preventiva di tutti i soci. Un conto è informare la compagine sociale mediante report periodici o assemblee dedicate, un altro è dover richiedere atti autorizzativi per poter acquistare, vendere, sottoscrivere ecc…ecc…Lo spirito della società a responsabilità limitata è altro: la gestione deve essere materia degli amministratori, i quali “decidono e informano”. La strategia aziendale invece è materia dei soci, i quali vengono informati, tracciano le grandi linee operative e lasciano gestire l’ordinario in completa autonomia agli amministratori.

In pratica: i soci regnano, gli amministratori governano.

Nel momento in cui ci si allontana da questi sani princìpi i rischi sono quelli appena visti: essere considerati tutti – soci e amministratori – corresponsabili di tutto!